浅议单位行贿罪的司法界定

２０１７年９月　山西省政法管理干部学院学报　Ｊｏｕｍａｌ　ｏｆ　Ｓｈａｎｘｉ　Ｐｏｌｉｔｉｃｓ　ａｎｄ　Ｌａｗ　Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ　ｆｏｒ　Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｏｒｓ　Ｓｅｐｔ．，２０１７　第３Ｏ卷第３期　Ｖｏ１．３Ｏ　Ｎｏ．３　【刑事法学论坛】　浅议单位行贿罪的司法界定　郭娇玉　（Ｉ临汾铁路运输检察院，山西临汾０４１０００）　［摘要］　单位行贿罪与行贿罪的区分是司法实践中的一个难点，文章首先从法律规定和理论上对单位行贿　罪的特征进行了梳理，在此基础上对“单位”的范围和单位意志的认定进行了分析，最后对单位行贿犯罪认定因素　的司法判断规则、证据规则及刑罚配置提出一些建议，以期对单位行贿罪的司法认定抛砖引玉。　［关键词］　单位行贿罪；单位意志；刑罚配置　（中图分类号］ＤＦ６３６［文献标识码］Ａ［文章编号］１６７２—１５００（２０１７）０３—００８２—０３　我国刑法根据行贿主体的不同分别设置了行贿　罪和单位行贿罪，并设置了不同的刑罚。然而，单位　行贿罪也是由自然人实施的，行贿人往往具有双重　二、单位行贿罪司法认定中的困惑和难点　（一）单位犯罪主体认定的困惑　虽然我国刑法对单位犯罪中的“单位”的范围　进行了分类列举，但在司法实践中，对不具备法人资　格的私营、独资公司、企业、事业单位（如自然人合　伙企业）能否成为单位行贿罪的主体，具有法人资　格但组织体特征并不明显的公司（如一人公司或实　际上只有一人出资其他股东并无出资的公司等）可　否认定为单位行贿罪的主体存在争议。关于这一问　题主要有以下三种观点。　１．形式标准判断说。“形式标准判断说”以公　身份，认定行贿行为是单位行为还是个人行为，不仅　涉及罪名的认定，最终还涉及刑罚适用的轻重。本　文针对单位行贿在理论和司法认定中存在的一些争　议展开讨论。　一、单位行贿罪的法律特征　单位行贿罪与行贿罪进行区分认定，最根本的　是对“单位”的认定。我国现行法律规范对单位犯　罪主要做了如下几方面的规定：（一）应负刑事责任　的“单位”的范围包括公司、企业、事业单位、机关、　团体、单位的分支机构或者内设机构、部门，其中独　资、私营等公司、企业、事业单位应具有法人资格；　（二）违法所得需归单位所有，违法所得归属于个人　的不能认定为单位犯罪；（三）单位犯罪的具体实施　者是本单位的工作人员。理论界对单位犯罪做了较　为全面的阐述，如张明楷教授认为：“单位犯罪是指　司、企业、事业单位形式上是否具有法人资格作为　“单位”的判断依据。“公司、企业之所以能够构成　犯罪，就是因为公司、企业具有独立的法人人格，　……在作为单位犯罪主体时，公司、企业必须具有独　立的法人人格。如果公司、企业不具有独立的人格，　则不能视为单位犯罪。”＿２　最高人民法院刑一庭编　发的《刑事审判参考》１９９９年第３期刊发了该院研　公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法　利益或者以单位名义为本单位成员或者多数成员谋　取非法利益，由单位的决策机构根据决策程序决定，　究室孙军工撰写的《＜关于审理单位犯罪案件具体　应用法律有关问题的解释＞的理解与适用》，指出　“司法实践中，对于不具有法人资格的私营独资企　由直接责任人员具体实施，且刑法明文规定单位应　受刑罚处罚的犯罪。”¨ｌ　笔者认为，与行贿罪相比，　单位行贿罪具有五个独立的特征：合格的单位、依单　位意志、为单位利益、以单位名义、由单位成员实施。　业和私营合伙企业实施的犯罪行为，应当依照刑法　有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”　２．实质标准判断说。“实质标准判断说”认为　“不具有法人资格的私营企业中，大部分也可以成　收稿日期：２０１７—０６—１ｌ　作者简介：郭娇玉（１９８２一），女，山西忻州人，临汾铁路运输检察院检察员。　８２　第３Ｏ卷第３期　为单位犯罪的主体。理由：……（２）有的私营企业　的财产有着相对独立的法律地位，独立于私营企业　主的个人财产。（３）一些不具有法人资格的……私　营企业的经营方针、发展方向等问题，都由领导集体　和决策机构决定，体现的也是企业的整体利益。　（４）私营企业的经营管理者有时并不是私营企业的　投资者或股东，以个人犯罪就只能处罚主管人员或　直接责任人员，对私营企业并不能起到预防作　用。”【３　因此，是否具有一定的决策组织体和相对独　立利益的才是判断是“单位”的实质依据。　３．中间说。“中间说”认为一般情况下应当以　形式上具有法人资格来判断单位犯罪的形式要件，　但有证据证明该单位的形式与实质不符时，不认定　为单位犯罪。２００４年《上海市高级人民法院关于刑　法总则适用若干问题的解答》：“认定单位故意犯　罪，首先应当查明单位是否属实。具体可从两个方　面进行审查：一是从单位的成立形式和组织结构看，　经过有权机关或组织（如工商局、上级主管部门等）　审批、登记注册的社会经济组织等，可以认定为单　位。但是，有些有限责任公司、股份有限公司在形式　上虽然经过工商部门审批、登记注册，如果确有证据　证实其实际为特定一人出资、一人从事经营管理活　动，主要利益归属于该特定个人的，应当根据查证属　实的情况，以刑法上个人论。”　笔者赞同第三种观点：一方面，一定组织性的私　营非法人企业的独立性较差，在实践中，利益归属及　责任承担与自然人无法分割，在司法实践中不具有　可操作性；另一方面，这类组织的主管人员或直接责　任人员是这类组织的直接受益者和领导者，对他们　进行惩罚，可以较大程度上起到预防作用。而对于　那些形式上是法人，实质上为特定个人利益所设立　的公司，坚持形式判断标准，可能会犯教条主义错　误，不能准确地认定犯罪。　（二）单位意志的分析与判断　从主观方面来看，单位行贿与个人行贿的区别　在于主观故意产生的形式不同，单位意志具有整体　性和程序性的特点。司法实践中对单位意志的认定　争议较大的是一般工作人员为了单位利益而行贿，　其意志可否代表单位意志？　“肯定说”认为单位的一般工作人员在履行职　务过程中为了单位利益实施的犯罪，单位只要没有　事先制定预防制度和防范措施，以防止他们实施这　些行为，也应当认定为单位行贿罪。如１９７０年日本　《水质污染防治法》第三十四条规定：“法人的代表　郭娇玉：浅议单位行贿罪的司法界定　人、法人或个人的代理人或雇员，因从事该法人或个　人的业务活动而犯有前四条规定的违法行为时，除　惩罚行为人外，应同时向该法人或个人科处各该条　规定的罚金。”【４　‘否定说”认为业务员的行贿行为　只有事先得到单位负责人的授权或者事后得到追　认，才能认定为单位行贿，否则，即使是为了单位利　益实施的犯罪，也是个人犯罪。“因为任何一个单　位工作人员的职责，是单位赋予的正常的生产经营　活动或社会活动的内容，行贿不应该也不可能成为　正常职责范围内的工作职责。因此，除非另有授权，　单位工作人员仅从工作职责出发为单位利益行贿　的，不能简单地认定为属于单位行为、体现单位意　士＂［５］　Ｊ　０　“肯定说”实际上是借用了民法上的“职务侵权　责任”的理论，由法人对工作人员的职务侵权行为　承担替代赔偿责任。这一理论适用于刑法中显然违　背了刑法的罪责自负原则。“否定说”将单位意志　限定为单位的明确表示，范围过于狭窄，与实际不　符。笔者认为，除单位明确表示外，对单位的默示行　为也应认定为单位意志，因为这种默示行为虽无明　确规定，但一般表现为惯例或潜规则，单位不可能不　明知，单位实际上持放任的态度，足以体现单位的整　体意志。对单位的监督不力行为，则应分情况对待，　对第一次被查处，行为人以单位难以发觉的形式实　施的行贿行为，不应认定为单位意志；如果有相关证　据证明单位明知一般工作成员可能利用单位制度的　缺陷实施犯罪行为而放任的，应当认定为单位意志。　三、单位行贿罪司法认定的完善　（一）司法实践中单位行贿罪认定的具体规则　关于单位行贿的司法认定具体方法，笔者认为　应从以下方面认定：第一，应判断单位是否适格。如　果主体不符合刑法的规定，就谈不上单位犯罪。第　二，犯罪是否以单位名义而实施。若单位成员实施　的是与单位的名义无关的行为，该单位人员的行为　一般不是单位行为而是个人行为。不过，单位为了　逃避侦查，采取隐秘的行动，让单位成员形式上以个　人身份去行贿为单位谋取利益的，应当认定为单位　行为。第三，是否是本单位成员实施的业务行为。　单位成员是单位意志的执行者，为了单位的利益实　施的行为，责任才能由单位承担。非本单位成员并　不必然受单位指使，如其为了单位利益实施行贿行　为，应当认定其与单位构成共同犯罪。第四，是否为　单位谋取利益。为单位利益是单位犯罪的特定目　的，也是单位犯罪区别于打着单位旗号谋取私利的　８３　山西省政法管理干部学院学报　２０１７年９月　犯罪的实质性特征。第五，是否代表单位意志。单　位意志是单位行贿罪认定的决定性因素。单位成员　的行为只有在符合单位意志时，才能够成为单位行　为，否则，即使是为了单位的利益，也不能认定为单　位受贿。　（二）单位行贿罪与行贿罪的区分认定的证据　规则　万元，单位行贿罪的追诉标准为２０万元。立法这样　规定是因为“考虑到单位行贿的直接责任人员是为　了单位的利益或者受单位指使，实施了行贿行为，获　得的不正当利益也未归其本人所有，因此，对其规定　了相对于自然人行贿较轻的刑罚。”　但是，对单位　犯罪设置低于自然人犯罪的犯罪标准，不仅违背单　位犯罪的立法初衷，不利于打击单位犯罪，而且不利　于预防和惩治自然人犯罪。往往会出现把本属于自　在单位意志的认定方面，司法实践中存在单位　为了免除责任往往会推诿单位成员的行为超出授权　然人犯罪的情形伪装成单位犯罪借以逃脱刑事法律　的制裁或者获得从宽处罚，使单位犯罪成为规避和　减轻行为人刑事责任的一种方式。为此，笔者建议　对单位行贿罪配置与行贿罪相同的法定刑，但相关　范围，个人为了减轻处罚会极力辩解其行为代表单　位意志的情况。而证明单位意志方面的证据往往涉　及单位的内部情况，表现为一些潜规则，较为隐蔽，　不易于发现，取证难度较大。针对这种情况，笔者认　为在证据的认定规则方面可以适度应用被告人举证　责任人员可以不承担罚金刑，并可将单位犯罪作为　一个法定从宽处罚情节。　责任原则。如果一般工作人员辩解其是代表单位的　意志，则由其就基于单位的授权、单位明知行贿而放　任、单位默认行贿已形成惯例等情况提供证据或线　索，如不能提供则认定其行为系越权行为，由其个人　参考文献：　［１］张明楷．刑法学［Ｍ］．北京：法律出版社，２０１６．　［２］孙国祥．论单位犯罪与自然人犯罪的界限［Ｊ］．法学论　坛，２０１１（１２）．　承担刑事责任；如果单位辩解该行为系单位成员的　越权行为，则由单位提供线索或证据证明其主张，否　则由单位承担责任，这样有利于诉讼各方积极调取　证据，查明事实，解决分歧。　（三）单位行贿罪与行贿罪定罪标准宜统一　［３］潘教平．论单位行贿的界定［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．　３６０ｄｏｃ．ｃｏｍＺｃｏｎｔｅｎｔ／１Ｏ／１０１５／１０／３９４２０７９６１　１４１３１５．ｓｈｔ—　＿ｍ１．２００５—０７—２６．　［４］邱戈龙．单位行贿罪与行贿罪的区［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．　１ａｗｔｉｍｅ．ｃｎ／ａｒｔｉｃｌｅ／ｌｌｌ１（ＩＤ９８４４９１０１００３５４３ｏｏ１２７０２４．２０１２—０８　—１３．　我国《刑法》第三百九十条、三百九十三条和两　高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题　［５］张明楷．刑法学［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９７．　［６］郎胜，主编．中华人民共和国刑法释义［Ｍ］．北京：法　（责任编辑：李江贞）　律出版社，２０１５．　的解释》规定，行贿罪最高法定刑为无期徒刑，而单　位行贿罪为五年有期徒刑；行贿罪的追诉标准为３　Ｏｎ　ｔｈｅ　Ｊｕｄｉｃｉａｌ　Ｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｕｎｉｔ　Ｂｒｉｂｅｒｙ　Ｃｒｉｍｅ　——Ｆｒ０ｍ　ｔｈｅ　Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｂｒｉｂｅｒｙ　ＧＵＯ　Ｊｉａｏ—ｙｕ　（Ｌｉｎｆｅｎ　Ｒａｉｌｗａｙ　Ｔｒａｎｓｐｏｒｔ　Ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒａｔｅ，Ｌｉｎｆｅｎ　Ｓｈａｎｘｉ　０４１０００，Ｃｈｉｎａ）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ　ｄｉｓｔｉｎｃｔｉｏｎ　ｂｅｔｗｅｅｎ　ｕｎｉｔ　ｂｒｉｂｅｒｙ　ａｎｄ　ｂｒｉｂｅｒｙ　ｉｓ　ａ　ｄｉｆｆｉｃｕｌｔ　ｐｒｏｂｌｅｍ　ｉｎ　ｊｕｄｉｃｉａｌ　ｐｒａｃｔｉｃｅ．Ｔｈｅ　ａｕｔｈｏｒ　ｓｏｒｔｓ　ｏｕｔ　ｔｈｅ　ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ　ｏｆ　ｕｎｉｔ　ｂｒｉｂｅｒｙ　ｃｒｉｍｅ　ｉｎ　ｔｅｒｍｓ　ｏｆ　ｌａｗ　ａｎｄ　ｔｈｅｏｒｙ，ｔｈｅｎ　ａｎａｌｙｚｅｓ　ｔｈｅ　ｓｃｏｐｅ　ｏｆ　ｔｈｅ‘‘ｕｎｉｔ’’　ａｎｄ　ｔｈｅ　ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｕｎｉｔ　ｗｉｌｌ，ａｎｄ　ｐｒｏｖｉｄｅｓ　ｓｏｍｅ　ｓｕｇｇｅｓｔｉｏｎｓ　ｏｎ　ｊｕｄｉｃｉａｌ　ｊｕｄｇｍｅｎｔ　ｒｕｌｅｓ，ｅｖｉｄｅｎｃｅ　ｒｕｌｅｓ　ａｎｄ　ｐｅｎａｌｔｙ　ａｒｒａｎｇｅｍｅｎｔ　ｏｆ　ｄｅｔｅｒｍｉｎｉｎｇ　ｆａｃｔｏｒｓ　ｏｆ　ｕｎｉｔ　ｂｒｉｂｅｒｙ　ｃｒｉｍｅ，ｈｏｐｉｎｇ　ｔｏ　ｉｎｔｒｏｄｕｃｅ　ｖａｌｕａｂｌｅ　ｒｅｍａｒｋｓ　ｏｎ　ｔｈｅ　ｊｕｄｉ—　ｃｉａｌ　ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｕｎｉｔ　ｂｒｉｂｅｒｙ　ｃｒｉｍｅ．　Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｕｎｉｔ　ｂｒｉｂｅｒｙ　ｃｒｉｍｅ；ｕｎｉｔ　ｗｉｌｌ；ｐｅｎａｌｔｙ　ａｌｌｏｃａｔｉｏｎ