职务犯罪研究专题笔会 《犯罪研究》２０１１年第２期 要件 ｒｒ 行贿犯罪“为谋取不正 当利益＂ 刑法适用疑难问题研究 金永华谢杰 “为谋取不正当利益”要件的刑法解释是行贿犯罪研究的核心问题。在构成要件结构 层面，表现为刑法第３８９条第２款是否以“为谋取不正当利益”为要件；在构成要件理解 层面，表现为如何具体认识不正当利益：在构成要件关系层面，表现为“为谋取不正当利 益”要件是否需要与给付贿赂的客观行为要件形成明确对应关系。捋清条文关系、明确核 心概念、联动思考主客观要素是解决上述难题的基础。 一、“为谋取不正当利益”要件的差异性配置 我们认为，经济行贿并不要求以“为谋取不正当利益”为要件。刑法第３８９条第２款 规定的行贿罪并没有明示将“为谋取不正当利益”作为经济行贿的构成要件，这当然并不 足以成为支持上述观点的充分理由。但我们能够通过刑法解释机制准确阐释“为谋取不正 当利益”要件在第３８９条前两款中的差异性配置。 首先，刑法第３８９条第２款具备行贿犯罪的特殊构成要件体系，并不以第３８９条第１ 款的相关构成要件为基础。我国刑法对某些犯罪构成作出了特殊规定，突破了典型情况下 该犯罪的基础构成要件体系。经济往来中的给付回扣、手续费的行为虽然不具备一般行贿 犯罪所要求的“为谋取不正当利益”要件，但只要其具备了刑法第３８９条第２款规定的特 殊条件，即可以行贿罪定罪处罚。特殊犯罪构成往往在刑法条文层面表现为“以某某罪论 处”——通常该行为本身并不完全符合用来比照论处的犯罪的构成要件，但刑事立法将其 等同处理。例如，刑法第１５５条规定的准走私，虽然在构成要件上与走私犯罪有较大不同， 亦应以走私罪论处。刑法第３８９条第２款“以行贿论处”就属于此类特殊犯罪构成，没有 必要强求以“为谋取不正当利益”为前提。 其次，从刑法条文的逻辑关系角度分析，刑法第３８９条第２款具备存在的价值。 立法机关之所以在刑法第３８９条第１款的基础上补充第２款经济行贿的规定，明确列出在 经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义回扣、手续费等情形，显然是 认为这部分没有为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为，也应当以行贿罪论处。 如果第２款也需要以“为谋取不正当利益”为前提，第１款就完全涵盖了第２款，完全失 去了刑法条款之间的补充说明功能。 再次，从刑事立法的本意来看，一般行贿发生在一切社会关系领域内，立法机关基于 合理地打击面的刑事考虑，认为有必要对刑事法网进行严格规范，故设定“为谋 取不正当利益”要件，使其具备明显的限缩印记。而经济行贿发生在经济往来环节中，商 《犯罪研究》２０１１年第２期 职务犯罪研究专题笔会 品劳务交易的特性决定了市场竞争只存在经济利益最大化的效率评价问题，不存在为谋取 不正当利益的道德判断问题，加之“回扣风”屡禁不止，立法机关认为需要在经济往来环 节实质性地拓展行贿犯罪构成要件的整体性包容能力，严格规范单位或者个人帐外暗中非 法收受或者给予回扣、手续费的行为。① 二、“为谋取不正当利益”要件的具体认定 在早前的公务贿赂犯罪司法实践中，对于何谓“谋取不正当利益”始终存在较大争议。 最高人民、最高人民于１９９９年３月联合发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的 同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《行贿犯罪通知》）第２条规定：“谋 取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家和各部门规章规定的利益，以 及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家和各部门规章规 定的帮助或者方便条件”。但《行贿犯罪通知》的出台并未消解行贿犯罪“谋取不正当利益” 的认识分歧。 基于实践中的认识分歧，新出台的《商业贿赂犯罪意见》第９条规定，在行贿犯罪中， “谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者规定的利益，或者要 求对方违反法律、法规、规章、、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投 标、采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于 “谋取不正当利益”。《商业贿赂犯罪意见》对商业贿赂犯罪案件“谋取不正当利益”的认 识进行了全新的刑法解释，对于司法机关认定行贿犯罪具有极其重大的意义。 《商业贿赂犯罪意见》第９条拓展了“谋取不正当利益”的范围，增加规定两种类型 的不正当利益：（１）谋取违反规章、规定的利益；（２）要求对方违反规章、、行业 规范的规定提供帮助或者方便条件。可见，谋取不正当利益仍以违法性（违规性）判断为基 础，第一种不正当利益类型属于违法性（违规性）利益，第二种不正当利益类型属于违法性 （违规性）帮助。该种违法性（违规性）的前置规范基础可以拓展至党的、地方规章、 行业规范。特别应当指出的是，行业规范应当是由全国性行业协会根据法律授权或者职责 制定的规范行业行为的准则。在解释上将“行业规范”的制定主体范围限定于全国性行业 协会是合理的，有利于统一违反行业规范提供帮助或者方便条件的认定，避免地区性行业 协会规范差异而导致行贿犯罪法律适用上的地域性差异。 由于“谋取不正当利益”要件对行贿目的的违法性（违规性）内涵进行了明确的说明， 且范围有所扩大，故当前实务部门有观点指出，刑法第３８９条第１款的“谋取不正当利益” 要件的广义违法性内容及其判断标准，可以推而广之，适用于刑法第３８９条第２款“违反 国家规定”的判断。我们认为，刑法第３８９条第２款的违法性范围，具有特定的内容，应 当严格根据刑法第９６条的概念解释，只包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律 和决定，制定的行规、规定的行政措施、发布的决定和命令，地方性法规、部 门规章、、行业规范不包括在内。并且，刑法第３８９条第１款“谋取不正当利益”的 违法性指向不正当利益的认定，刑法第３８９条第２款的“违反国家规定”指向的是给付回 扣、手续费的贿赂行为的性质认定，两者不能混同。 ①参见谢杰、吕继东：《商业贿赂犯罪“经济往来”系列条款研究》，载《中国刑事法杂志》２００７年第１期。 职务犯罪研究专题笔会 《犯罪研究》２０１１年第２期 《商业贿赂犯罪意见》第９条根据惩治商业贿赂犯罪的客观需要，对不正当利益范围 进行了适当调整。由于认定违法性（违规性）利益与违法性（违规性）帮助应当以前置性规范 判断为依据，在刑法适用上并不存在特别的困难。难点问题是，认定违法性（违规性）帮助 的前提条件是，行贿人向职务帮助者提出“要求”。司法实践必须明确认定行贿人提出“要 求”的判断规则。 谋取违反法律、法规、规章、规定的利益，是从行贿人的角度对谋取不正当利益 进行刑法解释，而要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家和国务 院各部门规章规定的帮助或者方便条件，同样是以行贿人的行为作为判断依据，而非从受 贿人是否实际提供帮助的角度分析不正当利益问题。“为谋取不正当利益”是行贿罪的主观 构成要件，强调的是行贿人实施某种行为的目的，只能从行贿人的角度出发分析谋取不正 当利益，而不能从受贿人的角度进行解释。 因此，如果行贿人谋取的利益本身并没有违反国家规定，受贿人在接受行贿人财物后 提供了违反法律、法规、规章、、行业规范规定的帮助或者方便条件，但行贿人没有 提出要求的，不能认定为“谋取不正当利益”。这意味着受贿人是否实际利用职务便利提供 违法性帮助对于认定行贿犯罪“谋取不正当利益”并不具有决定作用，关键是必须确定一 一（１）行贿人明示要求受贿人提供违法性帮助；或者（２）在受贿人业已提供违法性帮助的情 因为商业贿赂犯罪的刑事归责不能将认定行贿人主观内容的行为完全受制于他所不能 况下，行贿人具有“明知”的犯罪主观构成要件要素。 掌控的受贿人的行为状况。如果受贿人的行为是合法的，行贿人就不是“谋取不正当利益”； 如果受贿人违反法律，行贿人就是“谋取不正当利益”——这显然违背了犯罪故意的刑法 基础理论。仅仅因为受贿人实施了违反法律的行为，就认定行贿人“谋取不正当利益”，缺 乏刑事证明的正当性与关联性。当然，应当重点注意的是，行贿人给付贿赂的事实足以表 明其对受贿人为其谋取不正当利益具有明知或者一定的预期，给付贿赂具有推定明知的效 果。故只有在行贿人提供确实的证据证明自己明示受贿人不要提供为法律、法规、规章、 、行业规范所禁止的便利，才能证明谋取不正当利益的追求在行贿人的主观上是缺位 的。 三、“为谋取不正当利益”要件的动态关系分析 行贿犯罪中“为谋取不正当利益”是否需要与“给予国家工作人员以财物”形成明确 的对应性关系问题，直接来源于受贿犯罪中“为他人谋取利益”是否要求与“索取他人财 物”或者“非法收受他人财物”形成明确的动态对应性关系。所以，研究“为谋取不正当 利益”要件的对应性判断的基础在于明晰受贿犯罪中的相关刑法解释的沿革。 传统贿赂犯罪刑法理论对于受贿罪“为他人谋取利益”属于主观要件还是客观要件存 在分歧。这一争议问题延续到２００６年惩治商业贿赂犯罪专项工作。“主观要件说”认为， 交易的本质决定了互相谋利必然是贿赂双方心理的沟通与默契，并不要求受贿人实施 具体行为，只需主观上明知职务行为与贿赂之问形成对价关系。 ‘客观要件说”认为，“为 他人谋取利益”是对受贿罪客观行为的要求，而不是对行为目标的限定，行为人着手实施 ①孟庆华：《受贿罪研究新动向》，中国方正出版社２００５年版，第２Ｉ２页。 ・２２・ 《犯罪研究》２０１１年第２期 职务犯罪研究专题笔会 或者已经取得利益，才构成“为他人谋取利益”。 “折衷说”认为“为他人谋取利益”即 属于客观要件，又属于主观要件，两者有机结合，不可割裂。 受贿罪“为他人谋取利益”要件的性质定位决定了检察机关是否需要证明国家工作人 员谋利与受财形成明确的对应性关系。如果“为他人谋取利益”属于主观要件，受贿人存 在谋利意图，实际收取请托人财物，谋利与受财即概括地形成了对应关系，无须进一步证 明两者之问必然的因果关系与确定的权钱对价。如果“为他人谋取利益”属于客观要件， 谋利与受财行为无法通过受贿人的犯罪主观内容实现概括性连接，检察机关必须从外围强 化证明谋利与受财存在明确的客观联系——以滥用权力为代价形成利益，以行贿人欲求的 利益换取财物。 ２００３年最高人民《全国审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对上述争议作出 了具有定纷止争作用的规定：为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。由 此可见，“为他人谋取利益”是一种行为，可以是已经为他人谋取利益，可以是正在为他人 谋取利益，还可以是没有为他人谋取利益，但承诺要为他人谋取利益。国家工作人员只要 具有为他人谋利的承诺表现，就符合“为他人谋取利益”要件。即便行为人收受了他人给 予的财物后没有实际为请托人创造利益，甚至可能还在背地里挖墙脚，阻碍他人取得利益。 所以，“为他人谋取利益”是客观要件，谋利与受财具有明确的对应关系是受贿犯罪成立的 客观基础。 在明晰受贿罪中谋利与受财客观联系的刑法解释之后，行贿罪中“为谋取不正当利益” 要件的对应性判断便迎刃而解。与受贿罪“为他人谋取利益”要件不同，行贿罪“为谋取 不正当利益”应当属于主观要件，故只要存在谋取不正当利益的犯罪意图，又具备现实的 行贿行为，即可概括性地连接构成要件的对应关系，无须进行特定且明确的对应性问题认 定。 “为谋取不正当利益”与给付贿赂概括性对应关系的判断规则可以具体适用于“感情 投资”型行贿犯罪的司法认定。实践中请托人经常通过“感情投资”的方式给付国家工作 人员财物，长期与其保持赠送高档消费品、逢年过节给付钱款的交往关系与感情联络，但 并不追求直接的经济回报，也不要求受托人当下便提供不正当利益的职务帮助，而是在取 得长效“信任”与稳定“合作”的基础上，适时提出谋取不正当利益暗示。根据传统贿赂 犯罪刑法原理，在时间上，“感情投资”的谋取利益与给付贿赂完全错开；在空间上，行贿 犯罪相对应的要件很难被证明存在明确对价关系。 但是，根据“为谋取不正当利益”与给付贿赂概括性对应关系的判断规则，我们认为， 不能因为贿赂过程中的请托事项不明确而排除“感情投资”的行贿犯罪性；应当以贿赂物 品的数额价值为基础，认定请托人是否存在行贿犯罪的概括故意与谋取不正当利益的主观 意图。超过一定数额标准的“感情投资”超越了正常人际交往的范畴，明显具有通过贿赂 手段谋取不正当利益的犯罪意图。无论请托人给付财物的感情投资行为与谋取不正当利益 间隔多远，对犯罪故意、行为性质以及谋取利益与给付贿赂的概括联系均不产生任何影响。 只要在客观上完成财物（累计数额较大）的交付行为，受托人的职务便利已经承诺、实施或 兑现请托人的不正当利益，即使没有关于贿赂财物确定的对应性供述，财产（下转第３０页） ①童伟华：《受贿罪的构造》，兰州大学出版社２００４年版，第８１页。 职务犯罪研究专题笔会 《犯罪研究》２０１１年第２期 对此，对受贿犯罪的量刑需要在最高人民的指导下，地方各级及时开展受贿 犯罪的量刑规范化工作，尽快制定明确、科学的量刑标准。首先，适当提高受贿犯罪的最 低法定刑，即将受贿５千元对应的一年有期徒刑予以合理的提高；其次，对受贿５万元以 上不满１Ｏ万元及受贿数额在ｌ０万元以上的量刑幅度进行具体的设定，严格根据犯罪数额 设定基准刑；第三，将犯罪数额外的其他犯罪情节予以规定，如法学家赵秉志认为“可以 采取概括数额加其他犯罪情节的模式，以适应反斗争的实际需要”，可见其他犯罪情节 的重要性。这就要求司法机关在量刑时必须充分考量其他犯罪情节并在量刑规范化工作中 予以体现。第四，要严格依据最高院对受贿犯罪分子适用缓刑规定的通知，确定被告人是 否适用缓刑。对于受贿数额较小、犯罪情节较轻、能积极退赃、确有悔改表现的被告人， 可以适用缓刑；对于犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失、犯罪后无退赃、悔 改表现、犯罪动机手段等情节恶劣、具有前科和累犯等情节的被告人要从严掌握、不予适 用缓刑，以体现宽严相济的刑事。 （作者单位：上海市浦东新区人民 责任编辑：肖庆平） （上接第２３页）流转的客观事实与贿赂意图的主观内容将原本存在错位的行贿犯罪主观构 成要件与客观构成要件有效联结，亦能追溯性地再次印证行贿人对于谋取不正当利益具有 概括性认识。关键问题是必须在司法实践中设定清晰的数额界限，明确国家工作人员日常 交往中财物赠与的最高限额（双方有财产往来的应当予以扣除），超过最高限额的“感情投 资”若被查证客观存在不正当利益的暗箱操作，除非行为人提出阻却犯罪故意的反驳证据， 即推定请托人具有行贿犯罪的概括故意，行贿行为与不正当利益概括对应，全面符合行贿 罪的构成要件。 此外，司法实践中出现了与国家工作人员存在一定亲属关系（例如叔侄等非近亲属关系） 的行贿人为谋取不正当利益给付国家工作人员财物的案例。由于权钱交易关系与亲属家庭 关系互为交织，颇难认定行贿人“为谋取不正当利益”与给付贿赂行为存在概括性对应关 系。我们认为，关键要从脱离于贿赂双方亲属关系之外的经济关系及其变动分析谋利与行 贿之问的对应关系，以“变量控制”规则为核心进行司法判断——通过变量控制的方法， 设定亲属关系为常量，给付财物行为为变量。如果国家工作人员与亲属之间在没有金钱往 来的情况下，亲属的业务量没有明显变化，而在给付国家工作人员贿赂之前与之后，业务 量明显放大，说明变量（给付贿赂）介入与否对于亲属的经济利益具有事实上的关联性，满 足概括对应关系的要求，符合行贿罪客观构成要件。 （作者单位：上海市南汇区人民、上海市宝山区人民责任编辑：杨存福） ・３０・
